1. Premessa
Il legislatore nazionale e quello comunitario, recentemente, hanno introdotto nuove norme e principi in materia di società pubblica (1) incidendo su vari aspetti, tra loro inevitabilmente connessi, e con non pochi profili di carenza di coordinamento tra la disciplina nazionale e quella comunitaria.
I principali interventi oggetto di analisi riguardano:
– il divieto per le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs 165/2001 (2) e dunque con esclusione degli enti pubblici economici, di costituire, mantenere o assumere partecipazioni in società se non al ricorrere di alcune condizioni (3);
– la devoluzione in via esclusiva alla giurisdizione del giudice ordinario della materia della responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche in misura inferiore al 50% ;
– l’asserita incompatibilità con il diritto comunitario dell’art. 2449 cod. civ. di cui alla recente pronuncia della Corte di Giustizia (5).
Doverosa appare una premessa di carattere sistematico onde meglio comprendere le valutazioni di questo studio.2. Società pubblica: nozione, disciplina applicabile, profili giurisdizionali
La normativa codicistica dedica poche norme alle società partecipate dallo stato o da enti pubblici: si tratta degli artt. 2449, 2450 e 2414 bis, 2° comma cod. civ. (6).
Non viene così introdotto un nuovo tipo sociale, bensì mere deroghe alla disciplina delle società per azioni.
Tuttavia, già all’indomani della riforma del settore dei servizi pubblici locali ad opera della legge 8 giugno 1990 n. 142, il cui art. 22 aveva introdotto la previsione dello strumento della società per azioni quale ulteriore modalità di gestione dei servizi, la dottrina e al giurisprudenza si interrogarono sulla natura giuridica delle società a partecipazione pubblica.
Secondo un primo orientamento della Cassazione (7), l’interesse che fa capo al socio pubblico si configurerebbe come avente un rilievo esclusivamente extra sociale, con la conseguenza che le società in questione assumerebbero natura privatistica (8).
A tale orientamento si era contrapposta la prevalente giurisprudenza amministrativa che, muovendo dal principio della neutralità della forma societaria rispetto al perseguimento dello scopo pubblico, configurava le società partecipate a preminente connotazione pubblicistica (9).
Orbene, al di là del contrasto tra giurisprudenza amministrativa ed ordinaria, occorre interrogarsi su quali norme di stampo pubblicistico troverebbero applicazione a seguito della qualifica in concreto di una società come ente pubblico (10).
Il Codice degli appalti di cui al d.lgs 163/2006 sottopone alle regole di evidenza pubblica una serie di soggetti (organismi, società per azioni miste, soggetti totalmente privati) solo ai fine dello specifico settore degli appalti.
Anche il relativo contenzioso è attribuito al giudice amministrativo e tanto trova giustificazione alla luce dell’art. 103 Cost. che qualifica il giudice amministrativo in via esclusiva come il giudice che sindaca i comportamenti e gli atti della p.a., nella misura in cui questi soggetti privati sono considerati enti pubblici.
Per la normativa comunitaria, invece, ai fine della soggezione alle norme europee che impongono il rispetto dell’evidenza pubblica negli appalti, l’esigenza è quella di obbligare l’ente pubblico, prima della stipula del contratto, a seguire procedure concorrenziali trasparenti rispettose dei principi comunitari sulla concorrenza, che consentano ad ogni impresa, senza alcuna discriminazione di nazionalità e di residenza di partecipare ad una gara in modo competitivo.
La logica comunitaria ricomprende così tra le pubbliche amministrazioni tenute alla procedura di evidenza pubblica non solo i soggetti formalmente pubblici, ma anche quelli con veste privata e tuttavia sottoposti ad un controllo pubblico onde evitare che dando rilievo alla patina privatistica sia consentito un facile congegno elusivo dei vincoli procedimentali che concernono i contratti delle pubbliche amministrazioni.
Autorevole dottrina ha sottolineato come la concorrenza nel settore degli appalti venga favorita, e dunque sia strettamente connessa, dalla legalità della azione amministrativa (11).
Orbene, l’organo a cui compete il controllo contabile e di legalità degli enti pubblici è, ai sensi dell’art. 100 Cost., la Corte dei Conti.
In definitiva, la classificabilità di un ente come organismo di diritto pubblico ne implica la sottoponibilità alle regole comunitarie in tema di procedure di evidenza pubblica e, al tempo stesso a quelle interne di controllo e sindacato giurisdizionale della magistratura contabile (12).
Sia il legislatore comunitario che quello nazionale non ci danno dunque una nozione sostanziale di società pubblica ma teleologica, che equipara certi soggetti, nel caso in esame le società agli enti pubblici ai soli fini di determinati settori di disciplina.
Risulta pertanto neutro ed irrilevante il dato formale della forma giuridica (pubblicistica o privatistica) rivestita.
Resta dunque la doppia anima di tali soggetti, pubblicistica come funzione e poteri e privatistica quanto all’organizzazione e, resta, parimenti, aldilà di norme speciali regolatrici, il problema del riparto del contenzioso tra giudice amministrativo e giudice ordinario.
Facendo applicazione di principi generali e delle pronunce dei giudici di merito, sono devolute al giudice amministrativo gli atti, comportamenti e provvedimenti adottati dalle società espressione di poteri pubblicistici attribuiti espressamente dalla legge (cfr. il potere delle FF.SS. di indire gare sottoposte all’evidenza pubblica: Cons. Stato Sez. VI, 10 maggio 1995 n. 498); le controversie che concernono le procedure di evidenza pubblica e quelle relativa all’accesso ai documenti ai sensi della espressa previsione di una giurisdizione esclusiva (13).
Circa le controversie riguardanti l’organizzazione societaria, la giurisprudenza costituzionale ha affermato che non è sufficiente il mero coinvolgimento dell’interesse pubblico per giustificare l’attrazione in capo al giudice amministrativo. In questo senso è stato risolto l’ambiguo caso della nomina o della revoca degli amministratori di un a s.p.a. nominati dall’ente pubblico: l’atto con cui la p.a. nomina l’amministratore è caratterizzato dal duplice aspetto di essere sia un atto amministrativo dal momento in cui persegue un fine pubblico, quanto un atto societario considerato che il socio pubblico come tale nomina un suo rappresentante nel c.d.a. La nomina del proprio rappresentante in seno al c.d.a. è un atto societario espressione di una prerogativa privatistica e non di un potere pubblicistico (14).
Per la società pubblica va dunque operata una cernita delle norme applicabili poichè saranno soggetti pubblici ai fini della procedura di evidenza pubblica e della soggezione al controllo contabile, settori nei quali assume rilievo preminente rispettivamente la natura sostanziale degli interessi coinvolti e le finanza; saranno invece privati ai fini dell’organizzazione ove rileva il dato privatistico rispetto alla sostanza pubblicistica.
Questa operazione di filtro si riflette a sua volta sul relativo contenzioso che sarà devolvibile al G.A. in presenza di attività pubblicistiche o ad esse equiparate, mentre si radicherà in capo al G.O., ove il contenzioso tocchi il funzionamento della società secondo la prescrizioni codicistiche, senza che sia sufficiente in senso opposto un generico coinvolgimento dell’interesse del soggetto pubblico.
Il nuovo modello su blocchi di materie ha altresì condotto ad un ampliamento della giurisdizione della Corte dei Conti. Come sottolineato da autorevole dottrina (15), «a partire da Cass. S.U. n. 19667/2003, i giudizi di responsabilità amministrativa nei confronti di amministratori e dipendenti degli enti pubblici economici nonché dei soggetti formalmente privati sono devoluti alla Corte dei Conti … essendo sufficiente la natura oggettivamente pubblica del danno e cioè il collegamento anche indiretto con la finanza pubblica» (16).3. Costituzione, mantenimento ed assunzione di partecipazioni da parte delle amministrazioni pubbliche nella finanziaria 2008 e nel Codice degli appalti. Confronto.
La legge finanziaria per il 2008, legge 24 dicembre 2007 n. 244, contiene numerose novità in tema di società partecipate e di loro operatività. In sostanza, mentre con il Codice degli appalti si consente agli enti pubblici di gestire servizi pubblici locali utilizzando lo strumento societario seppur subordinatamente al ricorrere delle condizioni di legge, con la finanziaria 2008 si registra una limitazione per gli enti pubblici di partecipare a soggetti societari. In sostanza, vi è una inversione di tendenza che segna la fine del ciclo espansivo delle società pubbliche e miste.
In realtà, la Relazione di accompagnamento precisa che la norma tende ad evitare l’abuso dello strumento societario ma non l’uso dello stesso.
Difatti ai sensi dell’art. 3, comma 27 della legge finanziaria 2008 al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, le pubbliche amministrazioni possono:
A) costituire o assumere partecipazioni in società che producono servizi di interesse generale senza limitazione alcuna. Trattasi del ricorso alla figura eccezionale di società disciplinata dall’art. 2451 cod. civ. (17)
oppure
B) costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi ma a due condizioni:
– se ciò sia strettamente necessario per il perseguimento delle finalità istituzionali;
– che l’organo competente assuma apposita deliberazione con cui motivi la nuova partecipazione o il mantenimento di quella in essere.
Ove non ricorrano entrambe le condizioni di cui sopra, le p.a. entro 18 mesi dall’entrata in vigore della legge, e dunque entro il 30 giugno 2009, dovranno cedere a terzi le attuali partecipazioni vietate con procedura di evidenza pubblica (18).
La disposizione ex art. 3 della finanziaria è rigorosa: pone, infatti, un espresso divieto per il futuro alla costituzione o al mantenimento di partecipazioni che, letteralmente, sono qualificate “società o partecipazioni vietate ai sensi del comma 27”.
Le successive disposizioni di cui ai commi 31-34 del citato art. 3 sono indirizzate soprattutto al contenimento dei costi sotto il profilo del trasferimento di risorse umane, finanziarie e strumentali connesse alle operazioni di assunzione di partecipazioni di società anche a seguito di processi di riorganizzazione (probabile riferimento alle c.d. privatizzazioni) prescrivendo che detti trasferimenti avvengano in misura adeguata alle funzioni esercitate tramite società o altri organismi.
Sotto tale ultimo profilo, la finanziaria introduce una ultima interessante prescrizione prevedendo che eventuali inadempimenti vengano segnalati dagli organi di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati da detti processi alla Corte dei Conti.
Quindi, ove rilevano risorse pubbliche e dunque denaro pubblico, torna a richiamarsi la competenza della Corte dei Conti (19).
La p.a. ha due modalità di azione per soddisfare le proprie esigenze e perseguire le finalità istituzionali: avvalersi di propri mezzi e risorse (c.d. auto produzione) o rivolgersi all’esterno per realizzare il bene o il servizio (c.d contracting out). L’amministrazione è libera nella scelta salvo il rispetto delle norme sulla motivazione della stessa (20).
La autoproduzione si configura sia quando la amministrazione si serva di propri uffici e personale, sia quando crei un soggetto solo formalmente diverso, ma sostanzialmente interno all’amministrazione; è il c.d. in house providing o semplicemente in house (21).
Nell’ottica comunitaria solo il modello gestionale che si rivolge a terzi pone problemi di compatibilità con i principi del Trattato artt. 43-49 e con le direttive n. 17 e 18 del 2004.
E, dunque, sarà necessario seguire le norme di evidenza pubblica poichè si ricorre al mercato.
Al contrario, ove vi è un rapporto interorganico non occorre osservare le norme di evidenza pubblica in quanto la amministrazione non favorisce un operatore rispetto ad un altro ma pone in essere una scelta di organizzazione interna che non interroga il mercato.
Per la Corte di Giustizia (22) sussiste una gestione in house quando ricorrono due requisiti: il primo requisito è che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi; l’altro che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano (c.d. dedizione) (23).
Le due condizioni devono sussistere cumulativamente.
Detta figura è stata codificata anche dal legislazione nazionale nell’art. 113 del d.lgs 18 agosto 2000 n. 267 Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali o TUEL, che disciplina la gestione in house nel campo dei servizi pubblici locali.
Ivi si richiede non solo il controllo analogo e la dedizione, ma, anche, l’ulteriore requisito che l’intero capitale sia detenuto dall’ente pubblico (art. 113, comma 5, TUEL), con ciò confermando che il legislatore reputa insufficiente la presenza del socio totalitario per integrare il requisito del controllo analogo.
Tale ultimo requisito è stato in seguito affermato anche dalla Corte di Giustizia nella sentenza Stadt Halle del 11 gennaio 2005 causa-2603, che ha escluso la sussistenza del controllo analogo in presenza di una partecipazione anche minoritaria di una impresa privata.
In definitiva, allo stato del diritto comunitario, cha appare ormai consolidato, alla luce dei principi definiti dalla Corte di Giustizia che, in quanto statuizioni giurisprudenziali, hanno valore di principi fonte, l’affidamento diretto di un servizio e dunque senza gara è compatibile solo con società interamente pubblica (24).
Il quadro giurisprudenziali nazionale, al contrario, appare ancora contraddittorio, tale da indurre, da ultimo il Consiglio di Stato a rimettere la questione dell’in house all’Adunanza Plenaria con la sentenza, Sez. V n. 5587 del 23 ottobre 2007.
Con sentenza depositata in data 3 marzo 2008, il Consiglio si è pronunciato in Adunanza Plenaria in tema di condizioni per l’affidamento di appalti in house e per l’affidamento diretto a società miste con la sentenza n. 1/2008 (25).4. Società miste e partecipazioni indirette
Restano da analizzare i casi delle società miste e delle partecipazioni indirette (26).
Per quanto attiene le partecipazioni di soggetti privati in società miste, anche in caso di partecipazioni minime la Corte di Giustizia ritiene tale presenza incompatibile con il modello in house.
L’art. 113 del TUEL, invece, consente il cosiddetto “in house spurio” in cui cioè si affida ad una società a capitale misto pubblico e privato, la gestione del servizio ed in cui il socio sia scelto attraverso l’espletamento di gare di evidenza pubblica, nel rispetto delle norme comunitarie o nazionali.
Secondo alcuni (27) la gara del socio non assorbe la gara per l’affidamento del servizio, in quanto le due gare hanno presupposti e fini diversi (Corte di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589) (28).
I sostenitori della tesi opposta ritengono invece che la gara per la scelta del socio renda non necessaria la gara a valle per l’affidamento del servizio (29).
L’art. 27 del Codice degli appalti prevede che l’affidamento dei contratti pubblici esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice avviene comunque nel rispetto dei principi di economicità, efficacia ed imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto. Perciò, con applicazione di regole procedurali assai simili a quella della piena evidenza pubblica.
Per la dottrina autorevole rimangono dubbi per quanto attiene alla conformità alle prescrizioni comunitarie dell’affidamento diretto a società miste locali (30). Per converso, si potrebbe pensare ad un aggiramento delle nuove disposizioni di cui alla finanziaria 2008 ricorrendo allo strumento delle partecipazioni indirette ovvero al caso in cui l’ente pubblico non sia socio diretto, ma controlli la società attraverso l’intermediazione di altra società.
L’attuale disciplina tocca solo marginalmente il tema della partecipazioni indirette. Nell’ottica comunitaria «la circostanza che l’ente locale non assuma la veste di socio non è dirimente se comunque sostanzialmente si assicura un potere di controllo sugli organi e sull’attività societaria» (Corte di Giustizia 11 maggio 2006 C-340/04). Conseguentemente si dovranno osservare le norme sull’evidenza pubblica nell’affidamento di opere, servizi e forniture.
Nel nostro ordinamento, invece la questione è lambita dalla recente deliberazione n. 135 del 9 maggio 2007 dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di servizi, lavori e forniture, la quale ha esteso il divieto di concorrere a gare di appalto bandite da enti diversi da quelli che ne detengono il capitale sancito dall’art. 13 del d.l. Bersani n. 223/2006 convertito dalla legge n. 248/2006, anche alle società pubbliche di terzo grado di cui non siano soci direttamente gli enti pubblici ma società da questi partecipate (31).
La nuova finanziaria, vieta in modo espresso l’assunzione o il mantenimento sia diretto che indiretto delle partecipazioni anche di minoranza che non siano strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali (art. 3 comma 27, infra nota 2).
Orbene, confrontando il decreto Bersani con la finanziaria 2008 si evince che il decreto vieta tout court a società a capitale interamente pubblico o misto la partecipazione ad altri società ad enti.
Volendo fornire una interpretazione sistematica delle norme nazionali sul punto, due sono le soluzioni: o si interpreta nel senso che le p.a. di cui alla legge 165/2001 una volta motivato di costituire società interamente pubblica o mista non possa poi partecipare ad altre società (divieto di gemmazione ulteriore) ovvero, essendo la norma di cui al decreto Bersani precedente nel tempo, altra soluzione è quella di considerarla derogata dalla norma successiva e speciale di cui alla finanziaria 2008 regolante la medesima questione ammettendo così la partecipazione indiretta ove “strettamente necessaria” ai fini istituzionali. Pertanto, accogliendo tale ultima soluzione interpretativa, il divieto di partecipare in altra società opera nella misura in cui ciò non sia strettamente necessario.
In conclusione il legislatore ha ritagliato per le società pubbliche o miste un “oggetto esclusivo” volto al perseguimento delle finalità istituzionali, di gestione di servizi pubblici o di rilevanza pubblica ed alle altre attività strettamente necessarie (32).5. Società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche nel decreto c.d. milleproroghe
Altra recente novità legislativa in tema di società pubbliche è stata introdotta dal d.l. 248/07 c.d. decreto milleproroghe. In sede di conversione è stata approvata la seguente disposizione:
«Responsabilità degli amministratori di società quotate partecipate da amministrazioni pubbliche.
1. Per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».
La norma disciplina la responsabilità degli amministratori e distingue:
– le società quotate in mercati regolamentati ove il pacchetto azionario diretto o indiretto dello stato o di altre enti pubblici sia inferiore al 50%;
– le società controllate (33) da società aventi le predette due caratteristiche (quotazione e azionariato pubblico inferiore al 50%).
Per entrambe si afferma la competenza esclusiva della giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto la responsabilità degli amministratori.
Ragionando a contrario, per le società non quotate in mercati regolamentati ove anche una sola azione sia in mano pubblica e per quelle quotate ove la partecipazione pubblica sia maggioritaria (uguale o superiore al 50%), la novella legislativa o radicherebbe la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo, ovvero, in tali casi tornerebbero ad operare i generali principi in tema di riparto di giurisdizione (34).
Tale ultima interpretazione della novella legislativa è quella che si sente di suggerire, purtuttavia, la norma ha sollevato da subito dubbi di legittimità costituzionale e comunitaria da parte della più attenta dottrina (35).
Si è osservato, infatti, che da un lato la norma dà per scontata una giurisdizione contabile affermata solo dalla Corte dei Conti e non avallata dalla Corte di Cassazione e, dall’altro lato fonda la deroga su un criterio “empirico ed irragionevole”.
Ancora, la disposizione, servirebbe ad escludere de futuro gli amministratori delle attuali quattro società italiane (36) versanti nelle condizioni suddette dalla giurisdizione contabile;
– la norma opera anche per i dipendenti delle s.p.a.;
– esclude al sua operatività ai giudizi pendenti.
La Cassazione ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei Conti nel caso di responsabilità amministrativa di enti pubblici economici (sentenza n. 15458/2007); per le s.p.a. pubbliche ha affermato che ove la società in quanto soggetto giuridico arrechi un danno erariale all’azionista pubblico, si estende l’ambito della giurisdizione contabile.
Il risarcimento va dunque all’erario in quanto il danno è direttamente alle casse pubbliche e in via mediata alla partecipazione del socio pubblico.
La Cassazione non si è mai occupata del caso di s.p.a. pubblica danneggiata dall’operato, nell’ipotesi ivi considerata, dei suoi amministratori e dipendenti. In un eventuale giudizio di responsabilità contro gli amministratori, questi, tuttavia, potrebbero ben difendersi dimostrando di aver comunque già ripagato lo stesso danno all’erario in un giudizio dinanzi alla Corte dei Conti, danno che, tuttavia, qualificato dalla Cassazione quale danno alle risorse pubbliche, inevitabilmente ricadrà sull’intera Società che così rischia di non veder risarcito la sua parte di danno sofferto.
L’art. 16-bis del decreto milleproroghe appare illegittimo in primis sotto il profilo della violazione del principio di uguaglianza poiché trattandosi di società quotate anche il c.d. pacchetto di controllo (cioè quella quota azionaria inferiore al 50%) consente in ipotesi di azionariato diffuso di avere il controllo della società parimenti al caso di partecipazione pubblica maggioritaria.
In entrambi i casi la s.p.a. è sostanzialmente gestita da soggetti pubblici e, pertanto, non appare giustificato il discrimen di competenza giurisprudenziale posto dal decreto milleproroghe.
Dell’una o dell’altra e, cioè: o le società quotate a capitale pubblico maggioritario sono equiparabili a soggetti pubblici e ciò solo giustifica la competenza della Corte dei Conti ai sensi della legge 20 1994 ovvero si applicano le norme privatistiche.
Facendo invece applicazione dei principi comunitari solo una società ove il capitale sia totalmente pubblico preserva il carattere pubblicistico del fine perseguito e radica la giurisprudenza della Corte dei Conti ove ricorra un danno erariale.6. Principi comunitari in tema di nomina degli amministratori
Quale ultima novità in tema di società pubblica, si segnala la pronuncia della Corte di giustizia del 6 dicembre 2007 cause riunite C-462/04 e C-464/04.
La Corte ha dichiarato la incompatibilità dell’art. 2449 cod. civ. con i principi comunitari, ritenendo che la regola suesposta costituisca una deroga al diritto societario comune nella misura in cui quest’ultimo non prevede un‘identica regola valida per tutti gli azionisti, segnatamente non la prevede per gli azionisti privati consentendo agli azionisti pubblici di partecipare all’attività del consiglio di amministrazione di una s.p.a. con maggiore rilievo rispetto a ciò che sarebbe loro normalmente concesso quali azionisti il che costituisce una restrizione ai movimenti di capitali ai sensi dell’art. 56 Trattato CE.
La Corte constata che l’art. 2449 cod. civ. non può giustificarsi poiché è tale da consentire allo stato o ente pubblico socio di godere di un potere di controllo sproporzionato rispetto alla sua partecipazione al capitale .
La pronuncia appare ancor più significativa se confrontata con il fatto che la Corte aveva già dichiarato la contrarietà ai principi comunitari dell’art. 2450 cod. civ. (37).
L’art. 3, comma 1 del d.l. 10/2007 convertito con modificazioni nella l. 46/2007 recependo gli orientamenti comunitari (l’Unione Europea aveva avviato una procedura di infrazione, la n. 2006/2014), in tema di poteri speciali ha abrogato al norma.
L’art. 2449 cod. civ. rischia dunque stessa sorte?
Le fattispecie sono differenti ed è possibile muovere alcune osservazioni critiche alle più recente pronuncia comunitaria sotto due profili. La Corte parte dall’assunto che non è prevista una identica deroga per tutti gli azionisti privati, ma non si avvede che simile deroga è invece consentita nelle s.r.l. in virtù del rafforzamento e dell’ampliamento del principio di autonomia statutaria ad opera della riforma societaria ove all’art. 2468, 3 comma cod. civ., si prevede che possono essere attribuiti diritti particolari del tutto sganciati dalla partecipazione al capitale (38).
Ancora, la Corte non considera la categoria dei titolari di strumenti partecipativi i quali, pur non avendo la qualifica di soci, ai sensi dell’art. 2351, 5 comma c.c , in via extra assembleare possono nominare dei membri gestori (39). Viene così superato il principio organizzativo corporativo-capitalistico in tema di nomina di organi amministrativi.
In tema di nomina l’art. 3, comma 12 della finanziaria 2008 invita le amministrazioni pubbliche socie a ridurre i numero degli amministratori da tre a cinque nelle società partecipate. L’inosservanza a tale prescrizione non aziona, tuttavia, tutele reali ma, eventualmente solo di tipo risarcitorio nella misura in cui si dimostri un qualche danno connesso alla norma di legge, che mira soprattutto al contenimento costi.7. Conclusioni.
Si è sottolineato in più punti un non perfetto coordinamento tra i principi comunitari e le norme di diritto interno in tema di partecipazioni, di nomine, di riparto di giurisdizione, e, conseguentemente, ove possibile, si è fornita una interpretazione sistematica che suggerisse la via da percorrere.
A sanare tale difetto di coordinamento è chiamata sì l’opera degli interpreti e della giurisprudenza, ma, soprattutto appare necessaria quella del legislatore. A medesima conclusione, sostanzialmente, giunge il Consiglio di Stato che, in Adunanza Plenaria ha pronunciato la recente sentenza n. 1/2008.
Il Consiglio di Stato si è espresso in tema di condizioni per l’affidamento di appalti in house e per l’affidamento diretto a società miste la cui soluzione consentirebbe, a cascata, la definizione dei problemi esposti in questo studio. Orbene, il Consiglio ritiene che «il solo controllo societario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell’in house occorrendo anche una influenza determinante da parte del socio pubblico sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti. Ne consegue che l’in house esclude la terzietà» e, conseguentemente, la necessità di porre in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi.
In merito alle società miste, l’Adunanza Plenaria, in punto di principio esclude la riconducibilità del modello organizzativo della società mista a quello dell’in house.
Passando al tema dell’affidamento diretto, e dunque senza esperimento di pubblica gara, a società miste di servizi pubblici locali, l’organo giudicante parte dal principio comunitario che «il sistema dell’affidamento diretto costituisce eccezione di stretta interpretazione al sistema ordinario delle gare (Corte di Giustizia CE, 6 aprile 2006 C-410/04 e Cons. di Stato Sez. II n. 456/2007), e deve rispondere a precisi presupposti in assenza dei quali l’affidamento è idoneo a turbare la par condicio e quindi a violare il trattato e le direttivi (principi ribaditi dalla Corte Costituzionale con recente sentenza n. 401/2007)», ma, non prende posizioni a riguardo concludendo che «allo stato, e in mancanza di indicazioni precise da parte della normativa e della giurisprudenza comunitaria, non sia elaborabile una soluzione univoca o un modello definitivo, correndo il rischio di dar luogo ad interpretazioni praeter legem che potrebbero non trovare l’avallo della Corte di Giustizia».
In definitiva si invoca sia l’intervento del giudice comunitario che del legislatore.
Note
(1) In generale sulle società a partecipazione pubblica, senza alcuna pretesa di esaustività: R. RORDORF, Le Società ”pubbliche” nel codice civile, in Le Società, 2005 p. 423; CABIDDU, Società a partecipazione pubblica e organizzazione amministrativa:affidamento del servizio e scelta dei soci, in Regioni, 1999, p. 5151 ss; CAMMELLI, Le società a partecipazione pubblica, Regioni, province e comuni, Rimini, 1989; DUGATO, Sul tema della società a partecipazione pubblica per la gestione dei servizi locali, in Riv. Tri. Appalti, 1996, p. 229.
(2) Ai sensi del quale «Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole...le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, province, comuni e loro consorzi e associazioni; le istituzioni universitarie; gli Istituti autonomi case popolari, la Camere di commercio…tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende del Servizio sanitario nazionale, l’Aran, le Agenzia di cui al d.lgs 1999 n. 300» (art. 1, comma 2, d. lgs. 30 marzo 2001, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, c.d. Testo unico sul pubblico impiego).
(3) Disposizione introdotta dall’art. 3, comma 27, della legge finanziaria 2008 adottata con la legge 24 dicembre 2007 n. 244, ai sensi della quale:
«Al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e la assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’art.1, comma 2, del d.lgs 165/2001 nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza.
28. L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 27.
29. Entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27.
30. Le amministrazioni che, nel rispetto del comma 27, costituiscono società o enti, comunque denominati o assumono partecipazioni in società, consorzi o altri organismi, anche a seguito di processi di organizzazione, trasformazione o decentramento, adottano , sentite le organizzazioni sindacali per gli effetti derivanti sul personale, provvedimenti di trasferimento delle risorse umane, finanziarie e strumentali in misura adeguata alle funzioni esercitate mediante i soggetti di cui al presente comma e provvedono alla corrispondente rideterminazione della propria dotazione organica. 31. Fino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione di cui al comma 30, le dotazioni organiche sono provvisoriamente individuate in misura pari al numero dei posti coperti al 31 dicembre dell’anno precedente all’istituzione o all’assunzione di partecipazioni di cui al comma 30, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultano in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale, diminuito delle unità de personale effettivamente trasferito.
32 I collegi dei revisori e gli organi di controllo interno delle amministrazioni e dei soggetti interessati dai processi di cui ai commi 30 e 31 asseverano il trasferimento delle risorse umane e finanziarie e trasmettano una relazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri-Dipartimento della funzione pubblica e al Ministro dell’economia e della finanza-Dipartimento della Ragioneria generale dello stato, segnalando eventuali inadempimenti anche alle sezioni competenti della Corte dei Conti».(4) Ai sensi dell’art. 16 bis del d.l. 248/2007, c.d. decreto milleproroghe, la cui legge di conversione n. 3324/2008 è stata approvata in via definitiva al Senato il 27 febbraio 2008.
(5) Sentenza Corte di Giustizia CE, 6 dicembre 2007, cause riunite C-463/04 e C-464/04, Federconsumatori/Comune di Milano, in Le Società, 2008, p. 247.
(6) La riforma delle società di capitali attuata con d. lgs. n. 6/2003 ha rinumerato le norme dedicate alle partecipazioni pubbliche (artt. 2458-2460 cod. civ. ante riforma) lasciando sostanzialmente immutata la disciplina. L’art. 2414 bis 2°comma è stato invece introdotto con d. lgs. 27/2004.
(7) Cass. S.U. 6 maggio 1995, n. 4991.
(8) La giurisprudenza anche recente delle Sezioni Unite sent. n. 7799/2005 in federalismi.it, n. 37, 2008, ha ribadito che «la società per azioni non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché il Comune ne possegga in tutto o in parte le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia non essendo consentito al comune di incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante poteri autoritativi, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario da esercitarsi a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società» (v. anche Cass. S.U. 17287/2006).
(9) In particolare, secondo questo orientamento, si tratta di accertare se le regole della società partecipata presentino rilevanti alterazioni dal modello codicistico. Si veda R. GAROFALI, Servizio pubblico e società pubbliche: implicazioni in punto di giurisdizione, in Dir. & Form., 2001, 47 ss.; Cons. Stato, sez. VI, n. 1206/2001, n. 1207/2001, e n. 4711/2002, e, da ultimo Cons Stato sez. VI 1303/2002.
(10) Per una disanima completa dello status di ente pubblico e dunque delle norme di stampo pubblicistico applicabili alle società pubbliche si rimanda a F. CARINGELLA, Lezioni di diritto Amministrativo 2007, Giuffrè, 2007 p. 186 e ss.. Ivi si limiterà l’analisi alla applicabilità della disciplina delle procedure di affidamento dei contratti pubblici di cui al Codice degli appalti d.lgs 163/2006 e a quella, come si sottolineerà di seguito strettamente connessa, della giurisdizione contabile della Corte dei Conti di cui alle leggi n. 19 e 20 del 1994.
(11) Testualmente «In altri termini, si può dire che la garanzia della legalità, trasparenza, efficacia ed efficienza dell’azione dei pubblici poteri, garantita dall’attività della Corte dei Conti (sia in sede di controllo che in sede di giurisdizione) è connessa e funzionale alla tutela della concorrenza in tutti quei mercati comunitari contraddistinti dalla presenza di operatori pubblici» F. CARINGELLA, Lezioni di diritto Amministrativo, 2007, Giuffrè, 2007, p. 198.
(12) Ai fini del controlli contabili e della responsabilità contabile rileva il dato sostanziale della permanenza dell’ente nella sfera delle finanze pubbliche, il che conseguentemente rende necessari controlli finalizzati a verificare la corretta gestione del denaro pubblico; al contrario risulta irrilevante ai detti fini il dato formale della veste societaria, sotto questo profilo neutra e irrilevante (Corte Cost. 23 dicembre 1993, n. 446; Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, febbraio 2006 e 30 ottobre 2006 n. 17).
(14) L’art. 244 del Codice degli appalti di cui al d.lgs 163/2006 e succ. mod ed integrazioni sancisce la competenza esclusiva del G.A. in materia; così come la stessa viene espressamente riconosciuta in tema di accesso ai documenti dalla legge 142/1990 sul procedimento amministrativo.
(15) In punto di sintesi della questione: M. ATELLI, La revoca degli amministratori di s.p.a. partecipate da enti locali è atto di diritto privato (commento a Cass. Sez. Un., 15 aprile 2005, n. 7799) in Le Società, n. 7/2006 p. 870.(16) A. LAMORGESE, Impresa pubblica: Profili giurisdizionali, federalismi.it n. 3/2008 in www. Federalismi.it; R. GAROFOLI, Sviluppi in tema di giurisdizione amministrativa e regole costituzionali, organo indiretto, nozione comunitaria di amministrazione aggiudicatrici, riparto per blocchi di materie (d. lgs. 80 del 1998) in Foro it., 1999, III, p.178.
(17) Più recentemente Cass. S.U. n. 3367/2007, n. 20886/2006, n. 4511/2006 e n. 3899/2004.
(18) Secondo dottrina minoritaria, le società a partecipazione pubblica sarebbero per ciò solo società di interesse nazionale (LEONETTI, Banca borsa, titoli di credito, 1976, I, 432 ss); contra, la dottrina maggioritaria espressasi sul punto ritiene che l’azionariato pubblico non è sufficiente ad identificare le società di interesse nazionale (DE MARCO, Dir. Fall. 1950, I, p. 102 e ss.; ROSSI, Trattato di diritto italiano diretto da Rescigno , XVII, 221 e ss.) e le società d’interesse nazionale sono quelle cui tale qualificazione è espressamente riconosciuta dal legislatore, (ROSSI, Profili giuridici delle società a partecipazione statale, 1977, 257; BOCCHINI, “La società per azioni” Rai, 1983, p. 31, nota 24; CIRENEI, Le imprese pubbliche, 1993, p. 493). Rari sono i riconoscimenti legislativi della qualifica di società d’interesse nazionale: concordemente individuata in dottrina è la RAI ex art. 1 legge 206/1993 (le relative controversie rientrano nella giurisdizione del G.A., così TAR Lazio, n. 1987/2002, in Foro It. 2002, IV, p. 636).
(19) Si badi che la procedura di evidenza pubblica e ivi prescritta nella fase della dismissione (c.d. dismission) della partecipazione senza ulteriori precisazioni. Sinora si era posto il problema della tutela della concorrenza degli operatori del settore nel caso di scelta del socio, anche se di minoranza, in società pubblica che diviene così mista e cioè capitale sia pubblico che privato, rimanendo sostanzialmente pubblica nel fine perseguito (v. Trib. Salerno, 27 marzo 2007, con commento di M. M .GAETA, Società miste e scelta del partner privato di minoranza, in Le Società, 2007, p. 977). La finanziaria, invece, prevede la procedura ad evidenza pubblica senza ulteriori specificazioni e, pertanto, la stessa dovrà essere osservata anche nel caso in cui, ad esempio, una società inizialmente pubblica o mista dismetta l’intera partecipazione vietata perchè non necessaria alle finalità istituzionali , e quindi, non relativa alla gestione di un servizio pubblico. Di conseguenza, non si ravvisa la ratio di tale aggravio di procedura ove comunque vi sia una motivazione dell’organo competente della p.a. che attesti la non strumentalità di quella partecipazione a fini pubblici.
(20) S. AZZALI, Momento e metodo di rilevazione dei contributi pubblici nei bilanci delle aziende, in Le Società, 2005, p. 555.
(21) Cass. S.U. 29 ottobre 1999, n. 754, in Foro it., 2000, I, p. 802 ss.; Tar Puglia, sez. III, 8 marzo 2007.
(22) Così Cons. Stato, Sez. V n. 1514/2007 che ha spiegato che «il modello di gestione “in house providing” è caratterizzato quale fenomeno di autoproduzione da parte della P.A. che acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a terzi tramite gara (esternalizzazione) e dunque al mercato».
(23) La Corte ha definito la propria posizione nella nota sentenza TECKAL del 18 novembre 1999, causa C-107/98.
(24) Per una disamina delle nozioni di controllo analogo e di dedizione, il cui approfondimento esula da questo scritto, ovvero degli elementi per aversi affidamento in house si rimanda a R. GAROFOLI, op. cit., nota 7.
(25) M. P. CHITI, L’organismo di diritto pubblico e la nozione comunitaria di pubblica amministrazione, Bologna, Clueb, 2001.
(26) La sentenza è disponibile nel suo testo integrale nel sito www.federalismi.it.
(27) MASSARI, Affidamento di servizi alle società miste degli enti locali e in house providing, in Comuni d’Italia, 2005, p. 16; CENTONE, Le Società miste: profili di diritto societario, in Nuove leggi civ., 2003, p. 44; PALMIERI, Le società miste nella gestione dei servizi pubblici locali all’indomani del d.lgs. n. 267 del 2000: tra efficienza e concorrenzialità, in Comuni d’Italia, 2001, p. 1002.
(28) CREA, Società miste: anche il socio privato di minoranza deve essere scelto con gara pubblica i giurisprudenza TAR Lazio, Roma sez. II ter, 9 gennaio 2007n. 72 in Sito Diritto dei servizi Pubblici it,, 2007.
(29) Con la scelta del socio si sceglie un operatore interessato a gestire il servizio in comune con l’ente locale, mentre è possibile, viceversa che una impresa sia interessata solo a gestire in via autonome il servizio senza l’ausilio della mano pubblica e questa esigenza concorrenziale non è superata ed assorbita dalla gara per la scelta del socio.
(30) Da ultimo Cons. Stato, Sez. II parere 18 aprile 2007, n. 456 in F. CARINGELLA, op. cit., p. 206.
(31) CARINGELLA, Studi di diritto Amministrativo, Giuffrè, 2007, p. 779 , il quale auspica che l’ente locale diminuisca il proprio intervento gestorio nell’economia locale.
(32) L’art. 13 del d.l. 223/2006, convertito in l. 248/2006 (cd. decreto Bersani), prevede che «le Società a capitale interamente pubblico o misto costituite dalla amministrazioni pubbliche regionali o locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, devono avere oggetto esclusivo ed operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti».
(33) Avalla detta affermazione l’art. 13 decreto Bersani ove letteralmente si parla di “oggetto esclusivo” (cfr nota precedente). Sul punto si segnalano due interessanti sentenze del Consiglio di Stato, sez. III, 25 settembre 2007, n. 322 e sez. II 18 aprile 2007 n. 456, che rilevano che l’oggetto sociale esclusivo non va inteso come divieto delle società così dette multiutilities, ma rafforza la regola dell’esclusività evitando che dopo l’affidamento la società possa andare a fare altro.
(34) Per la nozione di controllo trattandosi di società quotate si fa riferimento all’art. 165 ter e ss. del TUF ed ai relativi regolamenti attuativi.
(35) Per un primo commento M.A. SANDULLI, “L’art. 16 bis del decreto” n. 5/2008 in www.federalismi.it.
(36) Cioè, Enel, Eni, Finmeccanica e Terna, società partecipate dalla mano pubblica.
(37) La disposizione prevedeva che lo stato potesse attribuire il potere di nomina degli amministratori allo Stato e enti pubblici anche in mancanza di partecipazione azionaria. Il riconoscimento di siffatto “potere speciale” risolvendosi in una alterazione del funzionamento del modello s.p.a. ed in una compressione delle libertà fondamentali riconosciute dal trattato U.E. è lecito per la Corte di Giustizia solo qualora riferibile ad esigenze imperative di interesse generale e nel rispetto de principi di necessità, adeguatezza e proporzionalità e non discriminazione. In particolare, l’art. 2450 cod. civ. attribuendo a soggetti pubblici la possibilità di ingerirsi nella gestione di società nella quale non erano neppure soci, contrastava con la libera circolazione di capitali e di stabilimento ex art. 56 e 43 Trattato CE.
(38) Per una disamina degli orientamenti (negativo, intermedio e positivo) sul tema dell’attribuzione del diritto di voto non proporzionale alla partecipazione si rimanda a G. IACCARINO, in Le Società, n. 1/2008, p. 31
(39) Si ricorda che, comunque, stessa facoltà sarebbe comunque attribuibile ricorrendo alla stipula di patti parasociali.