1.
   Una delle più importanti innovazioni, introdotte dalle riforme, per quanto riguarda il tema dei controlli interni nelle società quotate, è rappresentato dall’irrompere sulla scena della figura degli amministratori indipendenti.
   L’indipendenza è un concetto eminentemente relativo, da qui la difficoltà di definirlo secondo le sue molteplici sfaccettature e di tipizzarlo secondo specifiche regole. Indicazioni in merito sono contenute, oltre che nel codice civile (art. 2399), nel Codice di Autodisciplina e nel Testo Unico della Finanza e ciò ha permesso un’estensione notevole di tale figura all’interno del nostro ordinamento. Personalmente, ritengo che la “codificazione” del concetto d’indipendenza, sia stata sicuramente un lavoro necessario perchè funzionale all’organizzazione e all’inserimento di nuovi modelli di governance (come quello monistico) nel nostro ordinamento, ma le modalità attraverso cui è stata introdotto tale principio, ha reso troppo macchinoso un sistema che tale non avrebbe dovuto essere.
   Sembrerebbe infatti che si sia giunti a tipizzare situazioni di fatto in maniera troppo eccessiva così da creare una serie di modelli di controllo su chi in realtà tale funzione doveva assolvere. Si può definire sinteticamente indipendente, l’amministratore non esecutivo che, nell’esprimere il proprio giudizio, non è condizionabile o comunque influenzabile, dall’esistenza di relazioni attuali o recenti con il gruppo o con la proprietà della società amministrata e/o con gli amministratori esecutivi.
   A fare da apripista all’introduzione della figura degli amministratori indipendenti, è stato il Codice di Autodisciplina delle società quotate, elaborato sotto gli auspici della Borsa italiana s.p.a., che già nella sua versione del 1999 suggeriva d’inserire un “numero adeguato” di amministratori indipendenti fra gli amministratori non esecutivi della società ed individuava i requisiti dell’indipendenza nel fatto che tali amministratori non intrattenessero con la società o con le sue controllate, con gli amministratori esecutivi o con i soci di controllo rapporti economici tali da condizionare la loro autonomia di giudizio, né fossero a loro volta, anche solo indirettamente, titolari di partecipazioni in grado di assicurare il controllo della società, eventualmente anche per il tramite di patti parasociali.
   Il legislatore fu infatti spronato, per garantire meglio gli investitori e per favorire l’auspicata crescita del mercato finanziario italiano, a migliorare i controlli sulla corretta gestione delle società quotate attraverso il rafforzamento del ruolo del collegio sindacale sia sotto il profilo delle maggiori garanzie di indipendenza sia in termini di maggiori poteri ma si era preferito in quel momento non intervenire sulla struttura e sui compiti del consiglio d’amministrazione, in quanto si era inteso tener ferma quella più netta distinzione tra funzioni gestorie e funzioni di vigilanza e controllo.

   2.
   I principi contenuti nel Codice di autodisciplina presentato in data 14 Marzo 2006, sono stati rielaborati alla luce dell’evoluzione della best practice, tenendo conto del mutato quadro normativo a livello nazionale. In questa versione più recente, sono contenuti più numerosi e più precisi criteri in base ai quali dovrebbe essere individuata l’indipendenza degli amministratori, pur con l’avvertenza che si tratta di criteri né tassativi né vincolanti, bensì meramente orientativi, ma con l’obbligo di render noti al mercato i casi in cui da essi ci si voglia discostare.
   La legge28 dicembre 2005, n. 262 ha introdotto nel corpus del Tuf una sezione IV-bis, rubricata “Organi di Amministrazione”composta da tre disposizioni regolanti elezione, composizione e requisiti dei componenti gli organi di amministrazione nei diversi modelli di governance.
   Tale innovazione ha previsto l’estensione della figura dell’amministratore indipendente, sin qui imposta solo nelle società amministrate con il sistema monistico (art. 2409 septiesdecies, 2° co., cod. civ.), anche alle società amministrate con il sistema tradizionale, ove il consiglio d’amministrazione sia composto da più di sette membri, ed alle società amministrate con il sistema dualistico, qualora il consiglio di gestione sia composto da più di quattro membri, stabilendo che, ricorrendo quelle condizioni, almeno uno degli amministratori o dei componenti del consiglio di gestione possegga i requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci dall’art. 148, 3 co., Tuf, nonché se lo statuto lo prevede, gli ulteriori requisiti previsti da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercato regolamentati o da associazioni di categoria (art. 147 ter, Tuf).
   La disposizione in questione presuppone una modifica statuaria che deve essere rispettata sin da subito in occasione delle deliberazioni di nomina di nuovi consigli, a prescindere dall’adozione delle clausole statuarie sul voto di lista, assicurando, ove ne ricorrano i presupposti di cui sopra, l’elezione di un consigliere di amministrazione indipendente.

   3.
   Altra innovazione apportata, riguarda la votazione relativa all’elezione e alla composizione del consiglio d’amministrazione, in particolare, l’introduzione del voto di lista per tutti gli amministratori, sia di maggioranza che di minoranza.
   Da segnalare inoltre, la regolazione della quota di capitale che lo statuto può richiedere per la presentazione delle liste e che, in ogni caso, non può eccedere un quarantesimo (2,5%) del totale, ferma restando, ovviamente, la possibilità di stabilire soglie inferiori. Il legislatore delegato, ha previsto inoltre, che la Consob possa stabilire con proprio regolamento una diversa misura (non necessariamente inferiore) rispetto a quella legale che tenga conto della capitalizzazione, del flottante e degli assetti proprietari delle società quotate.
   Lo statuto può prevedere che, ai fini del riparto degli amministratori da eleggere, non si tenga conto delle liste che hanno conseguito una percentuale di voti almeno pari alla metà di quella richiesta dallo statuto per la presentazione delle stesse, istituendo una sorta di quorum deliberativo ulteriore rispetto a quello previsto dalla legge. Attraverso tale sistema, si tenderebbe ad evitare il formarsi di alleanze finalizzate alla mera presentazione di liste alle quali non corrisponda un adeguato tasso di rappresentatività della compagine sociale.
   La legge sulla tutela del risparmio ha imposto poi, la nomina di un componente da parte della minoranza dei soci. Il componente deve essere espresso dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il maggior numero di voti (dopo quella di maggioranza, s’intende), la quale non deve essere in alcun modo collegata ai soci che hanno presentato o votato la lista risultata prima per numero di voti. Meritano attenzione tali novità, in quanto hanno creato nuovi scenari da poter analizzare con cura, soprattutto con riguardo alla posizione degli amministratori indipendenti. Innanzitutto, l’introduzione del voto di lista per tutti gli amministratori, sia di maggioranza che di minoranza, va guardato con favore in quanto indurrà finalmente le società a fornire ai soci ed al mercato un’adeguata informazione preventiva sui nomi e le esperienze professionali dei candidati.

   4.
   Le riforme inoltre hanno portato a poter prefigurare, la possibile coincidenza tra l’amministratore eletto dalla minoranza con quello indipendente, o per lo meno a considerare il primo come il naturale alleato di quest’ultimo all’interno del consiglio d’amministrazione al fine di incrementarne la terzietà e l’autonomia di giudizio rispetto ai componenti esecutivi.
   Si potrebbe esprimere il convincimento che, l’amministratore eletto dalla minoranza sia più indipendente di quello eletto ai sensi dell’art. 147-ter. Tale ottica sembra però troppo semplicistica di una realtà che tale non è, tant’è che la precisazione introdotta nel testo della norma sembrerebbe confermare che anche la nomina di un membro da parte della minoranza, non implica necessariamente, la sua indipendenza rispetto alla società ed ai soci di riferimento. Chiarificatore in tale senso è il commento al par. 3 del Codice di Autodisciplina, dove si legge che “la circostanza che un amministratore sia espresso da uno o più azionisti di minoranza non implica, di per sé, un giudizio di indipendenza di tale amministratore; questa caratteristica va verificata in concreto, secondo i principi ed i criteri sopra delineati”.
   Molto dipenderà dall’interpretazione che verrà data alla nozione di collegamento e al ruolo svolto dagli investitori istituzionali. A quest’ultimi spetterà il compito di raccogliere le partecipazioni necessarie per presentare le liste di minoranza, e quello di selezionare i candidati idonei. Proprio in tale circostanza sarà assai difficoltoso stabilire, caso per caso, quando una lista di minoranza, “non sia collegata in alcun modo, neppure indirettamente”, con i soci che hanno presentato e votato quella di maggioranza.
La nozione di collegamento (diretto) è infatti definita nel nostro ordinamento solo per quanto concerne i rapporti tra società (art. 2359, ult. co., cod. civ.), non anche in relazione ai soci persone fisiche. Relativamente a tale tema, appare opportuno rilevare come, al venir meno del requisito della mancanza di collegamento, non siano rinvenibili sanzioni a questo connesse, mentre la mancanza del requisito d’indipendenza provoca la decadenza dalla carica di sindaco. I requisiti dettati dal Tuf, non sembrano del tutto coincidenti con quelli del Codice di Autodisciplina e quindi, la verifica della loro sussistenza non può che essere autonoma rispetto a quella compiuta annualmente dal consiglio così come previsto dal Codice.
   Bisogna precisare inoltre, che il Codice stabilisce, oggi in modo espresso, il principio della “prevalenza della sostanza sulla forma” e quindi a prescindere dagli aspetti “formali” delle relazioni esistenti, occorrerà sempre valutarne la idoneità concreta a condizionare l’autonomia di giudizio del singolo amministratore, sia che la singola fattispecie rientri, sia che non rientri, in una delle ipotesi espressamente contemplate dal Codice. Il consiglio può anche ritenersi non vincolato a tali ipotesi e disattenderle nel caso concreto, comunicando al mercato l’esito della sua valutazione e le motivazioni che lo hanno indotto a non osservare rigidamente i criteri astrattamente previsti.

   5.
   Per quanto attiene all’indipendenza degli amministratori, il Codice articola la soluzione del problema enunciando un principio generale, cioè non debbono esistere, o essere esistite recentemente, relazioni tali da condizionare attualmente l’autonomia di giudizio dell’amministratore indipendente, e una serie di ipotesi , che il Codice definisce “non tassative”, elencate nei criteri applicativi, nelle quali, di regola, si presume l’assenza di indipendenza. Osservando, quindi, i criteri applicativi dell’art. 3 del Codice, si presumerà che non vi sia indipendenza nei casi di amministratori:
   - che controllano l’emittente, o sono in grado di esercitare sullo stesso un’influenza “notevole”, o partecipano a un patto parasociale che consenta ad uno o più soggetti di controllare o influenzare “notevolmente” l’emittente;
   - che sono esponenti di rilievo dell’emittente, per tali intendendosi: il presidente, il rappresentante legale, gli amministratori esecutivi e i dirigenti con responsabilità strategiche e che abbiano ricoperto tali incarichi nei tre esercizi precedenti;
   - che sono esponenti di rilievo delle società controllate “aventi rilevanza strategica”, delle società sottoposte a comune controllo con l’emittente, o della società che controlla o può influenzare “notevolmente” l’emittente (anche attraverso un patto parasociale);
   - che intrattengono relazioni economiche rilevanti (dirette o indirette, attuali o pregresse) con l’emittente, o con società controllate dall’emittente, o con uno dei relativi esponenti di rilievo, con i soggetti controllanti (anche attraverso un patto parasociale) o con i relativi esponenti di rilievo. In tal senso è necessario, ai fini della valutazione, che la relazione economica sia “significativa” nonché tale da condizionare l’autonomia di giudizio dell’amministratore. Relativamente alla “significatività” il Codice non ha volutamente indicato criteri quantitativi o soglie di rilevanza;
   - che sono o sono stati nei precedenti tre esercizi lavoratori dipendenti di uno dei predetti soggetti
   - che, anche se non esponenti di rilievo del gruppo, ricevono (o hanno ricevuto nei precedenti tre esercizi) una “significativa remunerazione aggiuntiva” rispetto a quella di amministratore non esecutivo dell’emittente;
   - che sono stati amministratori, anche non esecutivi, dell’emittente per più di nove anni negli ultimi dodici anni;
   - che sono amministratori esecutivi in una società nella quale un amministratore esecutivo dell’emittente sia amministratore;
   - che sono soci o amministratori di una società o di un ente appartenente alla rete della società di revisione dell’emittente;
   - che sono “stretti familiari” (in linea di principio: genitori, figli,coniuge non legalmente separato e conviventi) di una persona che rientri in una delle fattispecie menzionate sopra.

   6.
   Bisogna a questo punto domandarsi a quali funzioni particolari debbono assolvere tali amministratori.
   Una prima rilevante novità, sancita dall’art. 154-bis, riguarda i compiti di controllo assegnati al consiglio d’amministrazione in relazione ai poteri ed ai mezzi attribuiti al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili e all’effettivo rispetto delle procedure amministrative e contabili.
   Un altro insieme di regole, di fonte convenzionale, differenzia l’agire degli amministratori non esecutivi nelle società quotate rispetto a quelle chiuse. In quest’ottica, i principali compiti affidati a tali amministratori, sono quelli relativi al controllo interno. Si allude, in particolare, al comitato per il controllo interno, che dovrebbe essere composto interamente da amministratori non esecutivi, la maggioranza dei quali indipendenti.
   Tra le funzioni attribuibili a tale comitato di particolare interesse sono:
   - la valutazione, insieme al dirigente preposto ed alla società di revisione, del corretto utilizzo dei principi contabili nella redazione del bilancio;
   - l’esame del piano di lavoro preparato dai dirigenti preposti al controllo interno, nonché delle relazioni periodiche di quest’ultimi;
   - la vigilanza sull’efficacia del processo di revisione contabile;
   - la predisposizione di una relazione periodica al consiglio d’amministrazione sull’attività svolta nonché sull’adeguatezza del sistema di controllo interno.
   Per le competenze in materia contabile introdotte dalla legge sul risparmio e quelle previste dai codici di autodisciplina in tema di controlli interni, si pongono rilevanti problemi di sovrapposizione e di coordinamento tra amministratori non esecutivi e collegio sindacale. In particolare si conferma la tendenza, nell’ambito del modello tradizionale, a moltiplicare i piani dei controlli ed i livelli di responsabilità partendo “dal basso” (vale a dire dai dirigenti responsabili della funzione di volta in volta considerata) per poi risalire verso “l’alto” lungo una catena che vede coinvolti nell’ordine, gli amministratori delegati, i consiglieri non esecutivi (riuniti in collegio od organizzati nei diversi comitati) ed i membri del collegio sindacale, i quali sono collocati al vertice del sistema dei controlli interni.

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