Trib. Roma, 10.3.2009

   (Omissis)
   La Sicilcassa S.p.A. in l.c.a. ha chiesto, con ricorso ex art. 24 d. lgs 5/2003, in corso di causa, la sospensione, ai sensi dell’art. 2378 3° comma, c.c. dell’«esecuzione della deliberazione del 19 novembre 2008 con cui l’assemblea straordinaria di Farsura Costruzioni S.p.A, in liq. ha approvato il progetto di fusione mediante incorporazione di Finimp S.p.A.».
   Il ricorso appare, sia pure nei limiti della sommaria delibazione consentita in questa sede, fondato e deve essere accolto per i motivi di cui infra.
   È d’uopo in primo luogo evidenziare che in data 19.11.2008 l’assemblea straordinaria della Farsura Costruzioni S.p.A. in liquid. ha deliberato “di approvare la situazione patrimoniale della società alla data del 31 ottobre 2008, come sopra allegata sotto “B” al presente verbale; di approvare il sopraindicato progetto di fusione per incorporazione della “FINIMP S.p.A. in liquidazione con sede in Palermo … nella “FARSURA COSTRUZIONI S.p.A. in liquidazione” con sede in Roma, progetto che comporta l’annullamento senza con cambio di tutte le azioni costituenti l’intero capitale sociale della società incorporanda, già possedute interamente dalla società incorporante con effetto, ai soli fini contabili e fiscali, a decorrere dal primo gennaio dell’anno in cui la fusione avrà efficacia; …”.
   Orbene, appare destituita di fondamento l’eccezione pregiudiziale della società resistente, la Farsura Costruzioni S.p.A., relativa all’inammissibilità della richiesta di sospensione delle delibere innanzi menzionate, posto che, essendo stata proposta dalla medesima società ricorrente (quale creditore della Farsura Costruzioni S.p.A.), oltre che l’impugnazione del predetto deliberato, anche l’opposizione alla fusione ai sensi dell’art. 2503 c.c., la deliberazione in questione risulterebbe già sospesa sino all’esito di questo ultimo giudizio.
   Sul punto, come recentemente affermato, con argomentazioni del tutto condivisibili, dalla giurisprudenza del Tribunale di Roma (cfr. ordinanza collegiale depositata in data 28.1.2009, all’esito della fase di reclamo, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. e 25 d.lgs 5/2003, nel procedimento nr. R.G. 75156/2008), è d’uopo evidenziare la diversità del diritto la cui tutela è alla base del ricorso ex art. 2503 c.c. da quello invocato attraverso la proposizione del presente ricorso ex art. 2378 c.c. e ciò anche nel caso in cui, come nella fattispecie, il titolare di ciascun diritto si identifichi nello stesso soggetto (nella fattispecie, un creditore speciale).
   Nel primo caso, infatti, l’iniziativa giudiziaria promana da un creditore della società debitrice che si ritiene pregiudicato nella sua pretesa, non ritenendosi adeguatamente garantito, dalla operazione di fusione, mentre nella seconda ipotesi è il medesimo creditore, quale terzo interessato, che, sulla base di una non corretta rappresentazione contabile delle vicende patrimoniali della società, agisce per far dichiarare la nullità della delibera in questione in contrasto con norme imperative poste a tutela dell’interesse dei soci e dei terzi.
   Trattasi quindi di differenti rapporti giuridici che devono essere valutati separatamente l’una dall’altro, operando su piani e riferimenti sistematici diversi e distinti.
   La circostanza che sussista già la sospensione ex lege dell’efficacia della delibera di fusione (art. 2503 c.c.) non preclude, nella vicenda per cui è lite, l’esame e la valutazione dei presupposti che consentono l’adozione della diversa cautela ex art. 2378 c.c. con riferimento alla sospensione dell’efficacia della delibera riguardante la fusione per incorporazione della Finimp S.p.A. in liq. nella Farsura Costruzioni S.p.A. in liq.
   Dalla diversità di tali diritti e rapporti discende infatti una diversità di tutela dell’ordinamento rispettivamente date dall’uno ovvero per l’altro rapporto quanto a presupposti, natura ed effetti.
   Di conseguenza, l’opposizione del creditore alla fusione determina la sospensione ex lege dell’esecuzione della deliberazione di fusione rimuovibile da parte del Tribunale con il decreto di cui all’art. 2445 u.c. c.c. e 33 D. Lgs. n. 5/03 mentre la deliberazione assembleare di approvazione del progetto di fusione è invece ex se esecutiva una volta iscritta nel Registro delle Imprese e tale esecuzione può essere sospesa dal Tribunale, adito dal socio o da un terzo per l’annullamento della deliberazione, sino alla sentenza di merito (art. 2378 c.c.).
   Passando alla trattazione nel merito, si rileva che la Sicilcassa ha censurato la suddetta deliberazione sulla base di argomentazioni che possono essere così riassunte: mancata indicazione, nella situazione patrimoniale allegata al progetto di fusione, del credito della società ricorrente relativo alla contabilizzazione degli interessi derivanti da una pregressa concessione di credito, in favore della Farsura, per importi in linea capitale pari ad oltre € 25 milioni.
   Premesso che la sospensione dell’esecuzione di una delibera assembleare di società di capitali è ammessa anche con riguardo alle azioni di nullità, non potendosi negare la configurabilità di siffatta esigenza cautelare anche nei casi, ben più gravi, come quello in esame, nei quali sia dedotta la nullità del deliberato assembleare anziché invocato il solo annullamento, si rileva che la censura, seppure con valutazione sommaria imposta dall’attuale fase procedimentale, appare fondata ed è quindi idonea a consentire l’accoglimento della richiesta di sospensione dell’esecuzione delle deliberazioni suddette sotto il profilo del c.d. fumus boni iuris.
   In primo luogo è opportuno evidenziare che la situazione patrimoniale di ciascuna delle società che partecipano alla fusione deve essere sottoposta da ciascun organo amministrativo alle relative assemblee e deve essere riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società (art. 2501 quater c.c.); essa deve contenere l’esposizione delle vicende patrimoniali della società, sviluppando quelle stesse caratteristiche di chiarezza, correttezza e veridicità imposte per il bilancio d’esercizio dagli artt. 2423 e segg. c.c. al fine di soddisfare l’inderogabile funzione di fornire non solo ai soci ma anche ai creditori delle società coinvolte nella fusione informazioni aggiornate, onde consentire loro di esprimere il proprio giudizio sulla convenienza dell’operazione, eventualmente proponendo l’opposizione prevista dall’art. 2503 c.c.
   Secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito, tra cui quella di questo Tribunale, indirizzo peraltro condiviso da autorevole dottrina, la situazione patrimoniale delle società, per la stessa finalità di misurazione del patrimonio sociale che vi è insita, ha la valenza di un vero e proprio bilancio di esercizio straordinario infrannuale, (c.d. bilancio di fusione), ragione per cui essa deve edere redatta secondo i criteri sostanzialmente uguali a quelli prescritti per il bilancio di esercizio, ricalcandone la struttura (stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa) e prevedendo, altresì, i criteri prudenziali di valutazione contemplati per il bilancio stesso.
   Nella fattispecie, la situazione patrimoniale allegata al verbale assembleare del 19 novembre 2008, a rogito del notaio M. Terzi di Roma, rep. 4282/ racc. 9752, non soddisfa i requisiti suddetti, non contenendo alcuna indicazione circa il debito della Farsura nei confronti della Sicilcassa costituito dagli interessi moratori maturati sul credito – pari ad € 25.010.326,00 – elargito in suo favore da quest’ultima, riportato nel bilancio della Farsura al 31 dicembre 2007.
  (Omissis)
    Essendo dunque emersa, pur nel limite di una cognizione sommaria e di una prova imperfetta, l’esistenza di un credito della Sicilcassa per interessi moratori, seppure condizionato rispetto alla sua esigibilità, in misura pari a circa € 200 milioni (nessuna obiezione è stata formulata dalla società resistente quanto alla suddetta quantificazione del credito operata da parte ricorrente), si rileva che non poteva non darsi conto, nella situazione patrimoniale allegata al progetto di fusione, ed in particolare nel fondo rischi, della prevedibile passività derivante dal verificarsi della condizione risolutiva del pactum de non pretenda riferito all’esigibilità degli interessi di cui è detto.
   All’esistenza di una siffatta grave irregolarità nella redazione della situazione patrimoniale deve essere associata la sussistenza di quell’imprescindibile elemento che l’art. 2378, 4° co., c.c., riassume nell’espressione “gravi motivi” e che impone al Giudice una valutazione discrezionale degli interessi in contestazione mediante bilanciamento della gravità delle conseguenze che potrebbero derivare al soggetto impugnante dell’esecuzione della delibera rispetto a quelle che deriverebbero alla società dalla sospensione della medesima.
   Sul punto è allora opportuno evidenziare che la proposizione di un’impugnazione del bilancio, che si afferma nullo, da parte di un creditore della società (terzo legittimo ai sensi dell’art. 2379 c.c.) non è condizionata dall’esistenza di un interesse concreto ad agire, consistente nella necessità di rimuovere uno specifico pregiudizio patrimoniale, giacché, come precedentemente motivato, esiste un complesso di diritti ed interessi generali, tutelati da norme imperative e aventi natura non esclusivamente patrimoniale, dei quali anche un terzo, come un creditore della società, è titolare e la cui violazione, anche se perpetuata mediante una delibera pur vantaggiosa per la società, attribuisce non solo ai soci ma anche ai terzi, che siano titolari di una posizione giuridicamente qualificata come un diritto di credito nei confronti della società, l’interesse ad agire.
   Nel caso di specie, pertanto, non varrebbe invocare la mancanza di un danno economico in capo ai creditori a fronte della convenienza dell’operazione di fusione “al fine di realizzare una maggiore economia ed efficienza nella attività di liquidazione”, né varrebbe paventare un possibile corrispondente danno dalla sospensione della delibera in questione sulla base del fatto che “qualora le procedure concorsuali di FARSURA e FINIMP rimanessero distinte gli organi direttivi di ciascuna di esse potrebbero avere visioni diverse e non concordare sulle modalità delle vendite e/o dei recuperi, così indirettamente ed involontariamente pregiudicando una massa rispetto all’altra”.
   L’azione di nullità, come si è detto, non è preordinata allo scopo di rimuovere uno specifico pregiudizio economico subito dal socio o da un terzo ma è funzionale all’interesse, non solo individuale ma anche e soprattutto generale, al regolare svolgimento del rapporto sociale, al fine di impedire una deviazione dallo scopo essenziale economico-pratico del rapporto societario. Ciò non significa che, in relazione all’azione di nullità, l’interesse ad agire può identificarsi con quello generico ed astratto della mera attuazione della legge o alla semplice legalità dell’atto (che porterebbe all’annullabilità della delibera), bensì con quello generale, trascendente quello dei singoli soggetti, diretto ad impedire la violazione di norme che individuano i principi essenziali delle società per azioni o di norme poste a tutela dei creditori o, ancora, di norme primarie delle società di capitali, tra le quali si possono sicuramente includere gli artt. 2423 ss. c.c.
   All’esito di detta comparazione appaiono, dunque, allo stato prevalenti le gravi implicazioni che l’esecuzione della delibera in questione, in presenza di una netta censura tra la reale consistenza complessiva della società ed i dati rappresentanti nella situazione patrimoniale, comporterebbe per l’interesse collettivo (di cui sono portatori i soci ma anche i creditori sia della Farsura che della Finimp), tenendo conto del ben maggiore pregiudizio che potrebbe derivare dal continuare ad attribuire efficacia ad una delibera destinata, alla stregua di quanto s’è detto, ad essere dichiarata nulla, specie nell’ipotesi in cui il Tribunale, chiamato a pronunciarsi su di un eventuale ricorso ex art. 2445, 4° comma c.c. (richiamato dall’ultimo comma dell’art. 2503 c.c.) da parte della società – allo stato del tutto possibile –, autorizzasse la fusione nonostante l’opposizione del creditore, odierno ricorrente, il che determinerebbe una certa lesione per tutti i soggetti che, coinvolti, come soci o creditori, nell’operazione di fusione, abbiano fatto affidamento su di una situazione patrimoniale della Farsura Costruzioni non vera.
   Come si è già detto ma pare opportuno ribadire, non può invero in alcun modo trascurarsi che l’odierna controversia ha ad oggetto interessi, dei soci e dei terzi, di natura pubblicistica, protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, quali le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio.
   La fondatezza della censura esaminata è idonea e sufficiente per l’accoglimento della richiesta cautelare formulata dalla Sicilcassa S.p.A. in liquid., il che, stante la natura assorbente della stessa, esonera, allo stato, dall’esaminare le altre questioni di merito disputate tra le parti.
   (Omissis)