STUDÎ E COMMENTI
| Decreto legislativo
sulla riforma organica della disciplina delle società
di capitali e società cooperative,
in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366*
Commento a cura di
CONCETTA BRESCIA-MORRA, GIOVANNI CABRAS, ALDO FERRARI, PAOLO
FERRO-LUZZI, FRANCESCA R. FUXA SADURNY,
ANTONIO GIOVANNONI, GIULIANO LEMME, ALESSIA MONTONESE,
BARBARA PANSADORO, MARIA RAFFAELLA SANCILIO |
CODICE CIVILE
LIBRO V – DEL LAVORO
CAPO V
SOCIETÀ PER AZIONI
Sezione XI. – Dei patrimoni
destinati ad uno specifico affare
La Legge
Delega n. 366 del 2001 (Legge Delega) prevede all’art. 4, comma
4. lett. b) che «la società costituisca patrimoni dedicati
ad uno specifico affare, determinandone condizioni, limiti e modalità
di rendicontazione, con la possibilità di emettere strumenti
finanziari di partecipazione ad esso; prevedere adeguate forme di
pubblicità, disciplinare il regime di responsabilità
per le obbligazioni riguardanti detti patrimoni e la relativa insolvenza».
Si tratta di un istituto del tutto nuovo
per il sistema delle società per azioni (cfr. P. FERRO-LUZZI,
I patrimoni “dedicati” e i “gruppi” nella riforma
societaria, in Riv. Soc. 2002 e Riv. notariato 2002; F. FIMMANÒ,
Il regime dei patrimoni dedicati di s.p.a. tra imputazione atipica
dei rapporti e responsabilità, in Le Società, 2002,
960; F. DI SABATO, Sui patrimoni dedicati nella riforma societaria,
in Le Società 2002, 665), seppur forme di patrimoni destinati
ad uno scopo costituiscano, per alcuni versi, una realtà nota.
In deroga alle regole generali sulla responsabilità patrimoniale
del debitore, troviamo esempi analoghi in modelli patrimoniali derivanti
da normative speciali che danno rilievo, sul piano normativo, all’autonomia
dei beni destinati ad una attività di gestione rispetto alle
vicende del restante patrimonio del soggetto o dei soggetti che hanno
dato origine a tale “destinazione” e che sono il segno di
una progressiva erosione del “dogma dell’indivisibilità
del patrimonio” (cfr. G. OPPO, L’esperienza privatistica,
in Atti dei Lincei. Convegno sul tema “I principi generali del
diritto”, Roma 1991) .
Nel nostro sistema infatti – sino alle
disposizioni in commento – non si aveva una definizione, né
tanto meno una disciplina, di “patrimonio destinato”, mentre
si è spesso parlato di patrimonio separato, autonomo o segregato:
fenomeni diversi caratterizzati da un diverso grado di autonomia patrimoniale.
Ad esempio nell’art. 4.2. del D Lgs. 21 aprile 1993, n. 124 recante
“Disciplina delle forme pensionistiche complementari” si
faceva indistintamente riferimento alla formula “patrimonio di
destinazione”, “patrimonio separato” e “autonomo”
(norma abrogata dall’art. 5 della legge 8 agosto 1995, n. 355,
sulla riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare).
A tale riguardo la dottrina ritiene che separazione
e destinazione siano concetti diversi (cfr. M. BIANCA, Vincoli di
destinazione e patrimoni separati, Padova 1996; ravvisa coincidenza
tra le caratteristiche di destinazione e separazione, G. GENTILE G.,
Il contratto di investimento in fondi comuni, Padova, 1991, 161; in
riferimento al trust la formula di patrimonio separato è
riduttiva, atteso che “la separazione è una espressione
di linguaggio che commette l’errore di muoversi sul piano proprietario
precludendo gli aspetti dinamici della fiducia” M. LUPOI, Trusts.
II. Diritto italiano, in Enciclopedia Giuridica Treccani, IV aggiornamento,
1995).
2447-bis. Patrimoni destinati
ad uno specifico affare
La società può:
a) costituire uno o più patrimoni
ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare;
b) convenire che nel contratto relativo
al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale
del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell’affare
stesso, o parte di essi.
Salvo quanto disposto in leggi speciali,
i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del precedente comma
non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore
al dieci per cento del patrimonio netto della società.
La
nuova disciplina, contenuta nello Schema di Decreto Legislativo approvato
dal Consiglio dei Ministri del 30 settembre 2002 (Schema di Decreto),
ed in particolare nella Sezione XI, Capo V, dall’art. 2447-bis
all’art. 2447-decies, prevede che la società per azioni
abbia avanti a sé un’alternativa: la costituzione di uno
o più patrimoni destinati in via esclusiva a un singolo affare
oppure l’accordo sul rimborso totale o parziale del finanziamento
di uno specifico affare con i proventi dell’operazione stessa,
o anche con una parte di questi. In ogni caso, il limite da rispettare
perché sia consentita la destinazione è quello del 10%
del patrimonio netto della società.
2447-ter. Deliberazione costitutiva
del patrimonio destinato
La deliberazione che ai sensi della
lettera a) del primo comma dell’articolo 2447-bis destina
un patrimonio ad uno specifico affare deve indicare:
a) l’affare al quale è destinato
il patrimonio;
b) i beni e i rapporti giuridici compresi
in tale patrimonio;
c) il piano economico-finanziario da
cui risulti la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione
dell’affare, le modalità e le regole relative al suo impiego,
il risultato che si intende perseguire e le eventuali garanzie offerte
ai terzi;
d) gli eventuali apporti di terzi, le
modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai
risultati dell’affare;
e) la possibilità di emettere
strumenti finanziari di partecipazione all’affare, con la specifica
indicazione dei diritti che attribuiscono;
f) la nomina di una società di
revisione per il controllo contabile sull’andamento dell’affare,
quando la società non è assoggettata alla revisione
contabile ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico
in misura rilevante ed offerti ad investitori non professionali;
g) le regole di rendicontazione dello
specifico affare.
Salvo diversa disposizione dello statuto,
la deliberazione di cui al presente articolo è adottata dal
consiglio di amministrazione o di gestione a maggioranza assoluta
dei suoi componenti.
Gli
elementi che deve contenere la deliberazione, se gli amministratori
decidono di percorrere la strada della costituzione del patrimonio
destinato, sono specificati dalla norma in commento.
In particolare, circa la possibilità
di emettere strumenti finanziari di partecipazione all’affare,
la Relazione al Decreto precisa che la costituzione di un patrimonio
separato non è necessariamente collegata ad ipotesi di finanziamenti
di terzi destinati all’affare stesso.
L’ultimo comma – con una norma
di carattere dispositivo («salvo diversa disposizione dello
statuto») – richiede la maggioranza assoluta dei componenti
del consiglio di amministrazione o di gestione per l’approvazione
della deliberazione.
2447-quater Pubblicità
della costituzione del patrimonio destinato
La deliberazione prevista dal precedente
articolo deve essere depositata e iscritta a norma dell’articolo
2436.
Nel termine di due mesi dall’iscrizione
della deliberazione nel registro delle imprese i creditori sociali
anteriori all’iscrizione possono fare opposizione. Il tribunale,
nonostante l’opposizione, può disporre che la deliberazione
sia eseguita previa prestazione da parte della società di idonea
garanzia.
La
deliberazione costitutiva deve essere iscritta nel Registro imprese,
e nel termine dei due mesi successivi, i creditori sociali che possano
fare valere un titolo con data antecedente all’iscrizione stessa
hanno la facoltà di fare opposizione.
Il tribunale, in ogni caso, può decidere che la deliberazione
sia eseguita a patto che la società fornisca idonee garanzie,
a somiglianza di quanto previsto per tutte le ipotesi di opposizione
dei creditori (vedi artt. 2445, 2482, 2487-ter, 2500-novies, 2503).
2447-quinquies. Diritti dei
creditori
Decorso il termine di cui al secondo
comma del precedente articolo ovvero dopo l’iscrizione nel registro
delle imprese del provvedimento del tribunale ivi previsto, i creditori
della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio
destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte
spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti.
Qualora nel patrimonio siano compresi
immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, la disposizione
del precedente comma non si applica fin quando la destinazione allo
specifico affare non è annotata nei rispettivi registri.
Qualora la deliberazione prevista dall’articolo
2447-ter non disponga diversamente, per le obbligazioni contratte
in relazione allo specifico affare la società risponde nei
limiti del patrimonio ad esso destinato. Resta salva tuttavia la responsabilità
illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto
illecito.
Gli atti compiuti in relazione allo
specifico affare debbono recare espressa menzione del vincolo di destinazione;
in mancanza ne risponde la società con il suo patrimonio residuo.
Trascorso
il termine dei due mesi, i creditori della società non potranno
far valere alcun diritto sul patrimonio destinato, a meno che in questo
non siano inseriti beni mobili o immobili da iscrivere in pubblici
registri. In quest’ultimo caso, infatti, serve una specifica
annotazione.
Con tale previsione il legislatore delegato
ha ribadito il principio di separazione del patrimonio dalla società.
2447-sexies. Libri obbligatori
e altre scritture contabili
Con riferimento allo specifico affare
cui un patrimonio è destinato ai sensi della lettera a) del
primo comma dell’articolo 2447-bis, gli amministratori
o il consiglio di gestione tengono separatamente i libri e le scritture
contabili prescritti dagli articoli 2214 e seguenti. Qualora siano
emessi strumenti finanziari, la società deve altresì
tenere un libro indicante le loro caratteristiche, l’ammontare
di quelli emessi e di quelli estinti, le generalità dei titolari
degli strumenti nominativi e i trasferimenti e i vincoli ad essi relativi.
2447-septies. Bilancio
I beni e i rapporti compresi nei patrimoni
destinati ai sensi della lettera a) del primo comma dell’articolo
2447-bis sono distintamente indicati nello stato patrimoniale
della società.
Per ciascun patrimonio destinato gli
amministratori redigono un separato rendiconto, allegato al bilancio,
secondo quanto previsto dagli articoli 2423 e seguenti.
Nella nota integrativa del bilancio
della società gli amministratori devono illustrare il valore
e la tipologia dei beni e dei rapporti giuridici compresi in ciascun
patrimonio destinato, ivi inclusi quelli apportati da terzi, i criteri
adottati per la imputazione degli elementi comuni di costo e di ricavo,
nonché il corrispondente regime della responsabilità.
Qualora la deliberazione costitutiva
del patrimonio destinato prevede una responsabilità illimitata
della società per le obbligazioni contratte in relazione allo
specifico affare, l’impegno da ciò derivante deve risultare
in calce allo stato patrimoniale e formare oggetto di valutazione
secondo criteri da illustrare nella nota integrativa.
Con
riferimento allo specifico affare gli amministratori o il consiglio
di gestione devono tenere separatamente i libri e le scritture contabili
prescritti dagli artt. 2214 e seguenti. Qualora siano emessi strumenti
finanziari, la società deve tenere un libro distinto indicante
le loro caratteristiche. Nello stato patrimoniale dell’impresa
sono anche inseriti distintamente i beni ed i rapporti compresi nei
patrimoni destinati mentre gli amministratori dovranno comunque stilare
un rendiconto separato. Nella nota integrativa gli amministratori
dovranno illustrare il valore e la tipologia dei beni e dei rapporti
giuridici compresi in ciascun patrimonio destinato.
Nello stato patrimoniale va indicata
la possibilità che la società risponda illimitatamente
per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare.
2447-octies. Assemblee speciali
Per ogni categoria di strumenti finanziari
previsti dalla lettera e) del primo comma dell’articolo 2447-ter
l’assemblea dei possessori delibera:
1) sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti
comuni di ciascuna categoria, con funzione di controllo sul regolare
andamento dello specifico affare, e sull’azione di responsabilità
nei loro confronti;
2) sulla costituzione di un fondo per
le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi dei possessori
degli strumenti finanziari e sul rendiconto relativo;
3) sulle modificazioni dei diritti attribuiti
dagli strumenti finanziari;
4) sulle controversie con la società
e sulle relative transazioni e rinunce;
5) sugli altri oggetti di interesse
comune a ciascuna categoria di strumenti finanziari.
Alle assemblee speciali si applicano
le disposizioni contenute negli articoli 2415, secondo, terzo, quarto
e quinto comma, 2416, 2417, 2418, 2419, 2420, 2420-ter.
Nel
caso in cui la società abbia costituito un patrimonio destinato
ad uno specifico affare, con possibilità di emettere strumenti
finanziari di partecipazione all’affare, ne risente la struttura
organizzativa della stessa società, essendo stabilito che vi
siamo assemblee separate per ciascuna categoria di strumenti finanziari
emessi. Più precisamente, per i finanziamenti a carattere “partecipativo”
è prevista un’ampia possibilità di articolazione
dei diritti patrimoniali ed un principio di organizzazione (assemblea
speciale) a tutela di questi, principio di organizzazione che ricorda
lo schema dell’assemblea degli obbligazionisti.
2447-novies. Rendiconto finale
Quando si realizza ovvero è divenuto
impossibile l’affare cui è stato destinato un patrimonio
ai sensi della lettera a) del primo comma dell’articolo 2447-bis,
gli amministratori o il consiglio di gestione redigono un rendiconto
finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del soggetto
incaricato della revisione contabile, deve essere depositato presso
l’ufficio del registro delle imprese.
Nel caso in cui non siano state integralmente
soddisfatte le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico
affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori possono
chiederne la liquidazione mediante lettera raccomandata da inviare
alla società entro tre mesi dal deposito di cui al comma precedente.
Si applicano in tal caso, in quanto compatibili, le disposizioni sulla
liquidazione della società.
Sono comunque salvi, con riferimento
ai beni e rapporti compresi nel patrimonio destinato, i diritti dei
creditori previsti dall’articolo 2447-quinquies.
La deliberazione costitutiva del patrimonio
destinato può prevedere anche altri casi di cessazione della
destinazione del patrimonio allo specifico affare. In tali ipotesi
ed in quella di fallimento della società si applicano le disposizioni
del presente articolo.
La
norma in commento prescrive alla società emittente di redigere
un rendiconto finale, quando l’affare si è realizzato
o anche nel caso sia diventato impossibile; il documento dovrà
essere accompagnato da una relazione dei sindaci e dalla eventuale
certificazione della società di revisione.
2447-decies. Finanziamento
destinato ad uno specifico affare
Il contratto relativo al finanziamento
di uno specifico affare ai sensi della lettera b) del primo comma
dell’articolo 2447-bis può prevedere che al rimborso
totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via esclusiva,
tutti o parte dei proventi dell’affare stesso.
Il contratto deve contenere:
a) una descrizione dell’operazione
che consenta di individuarne lo specifico oggetto; le modalità
ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi;
b) il piano finanziario dell’operazione,
indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della
società;
c) i beni strumentali necessari alla
realizzazione dell’operazione;
d) le specifiche garanzie che la società
offre in ordine all’obbligo di esecuzione del contratto e di
corretta e tempestiva realizzazione dell’operazione;
e) i controlli che il finanziatore,
o soggetto da lui delegato, può effettuare sull’esecuzione
dell’operazione;
f) la parte dei proventi destinati al
rimborso del finanziamento e le modalità per determinarli;
g) le eventuali garanzie che la società
presta per il rimborso di parte del finanziamento;
h) il tempo massimo di rimborso, decorso
il quale nulla più è dovuto al finanziatore.
I proventi dell’operazione costituiscono
patrimonio separato da quello della società, e da quello relativo
ad ogni altra operazione di finanziamento effettuata ai sensi della
presente disposizione, a condizione:
a) che la copia del contratto sia depositata
presso l’ufficio del registro delle imprese;
b) che la società adotti sistemi
di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento
i proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio
della società.
Alle condizioni di cui al comma precedente,
sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente
effettuati in attesa del rimborso al finanziatore, non sono ammesse
azioni da parte dei creditori sociali; alle medesime condizioni, delle
obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente
il patrimonio separato, tranne l’ipotesi di garanzia parziale
di cui al comma 2, lett. f).
I creditori della società, sino
al rimborso del finanziamento, o alla scadenza del termine di cui
al secondo comma, lett. g), sui beni strumentali destinati alla realizzazione
dell’operazione possono esercitare esclusivamente azioni conservative
a tutela dei loro diritti.
Se il fallimento della società
impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione
cessano le limitazioni di cui al comma precedente, ed il finanziatore
ha diritto di insinuazione al passivo per il suo credito, al netto
delle somme di cui al terzo e quarto comma.
Fuori dall’ipotesi di cartolarizzazione
previste dalle leggi vigenti, il finanziamento non può essere
rappresentato da titoli destinati alla circolazione.
La nota integrativa alle voci di bilancio
relative ai proventi di cui al terzo comma, ed ai beni di cui al quarto
comma, deve contenere l’indicazione della destinazione dei proventi
e dei vincoli relativi ai beni.
Qualora
la società decida di procedere al finanziamento dedicato per
un singolo affare, il contratto deve contenere una serie di elementi
indicati nella norma in commento, quali ad esempio: la descrizione
dell’operazione che consenta di individuarne lo specifico oggetto,
i costi, il piano finanziario, i beni strumentali, le garanzie offerte
in ordine all’obbligo di esecuzione ed i controlli del finanziatore.
I proventi dell’operazione devono
rappresentare un patrimonio separato da quello della società,
a condizione che i termini essenziali del contratto siano pubblicati
nel Registro delle Imprese e che la società adotti sistemi
di incasso e contabilizzazione adatti ad identificare in ogni momento
i proventi dell’affare e a tenerli separati dal resto del patrimonio
della società.
Se queste condizioni sono rispettate
e il contratto indica tutti gli elementi necessari, non saranno ammesse
azioni da parte dei creditori sociali, i quali, però, potranno
esercitare azioni conservative a difesa dei loro diritti. Importante
è la precisazione che, al di fuori dell’attuale normativa
sulla cartolarizzazione, il finanziamento non potrà essere
rappresentato da titoli destinati alla circolazione.
I primi commenti, sulla base dell’art.
4, comma 4, lett. b della legge delega, di analisi alla fattispecie
si interrogano in particolare sull’approccio da seguire per inquadrare
il fenomeno: se ci si debba muovere sul piano civilistico dell’imputazione
del patrimonio o sul piano della responsabilità, dunque nell’ambito
degli artt. 2740 e 2741 cod. civ.
La teoria prevalente (cfr. FERRO-LUZZI,
op. cit. e FIMMANÒ, op. cit.), orientata verso quest’ultima
posizione, ricorda le indicazioni presenti nella Relazione alla proposta
Mirone, in cui si parla di «separazione sul piano della responsabilità»,
evidenziando che la protezione del principio quasi dogmatico dell’interdipendenza
tra unicità del patrimonio, inseparabilità e regime
di responsabilità, era già alla base del ragionamento
del nostro legislatore nell’attuare la XII Direttiva di armonizzazione
del diritto societario.
La scelta per il piano della mera responsabilità,
inoltre, elimina la possibilità che si possa concepire l’istituto
in modo che lo stesso abbia rilevanza esterna ed effettiva autonomia,
tanto da riprodurre nella singola società una o più
subsocietà (si avrebbe una “scissione subsocietaria”
che non convince, né sotto il profilo della percorribilità,
né sotto il profilo dell’utilità, cfr. FERRO-LUZZI
P. op. cit., 128), con tanto di amministrazione autonoma, di sede,
di segni distintivi e di regole per i rapporti tra patrimonio generale
e particolare.
Per la dottrina citata dunque parlare
di patrimonio dedicato vuol dire far capo al sistema della responsabilità:
la separazione va intesa non già su piano dell’appartenenza
titolarità, dunque imputazione di beni e diritti, ma piuttosto
di responsabilità patrimoniale.
In conclusione si tratta di un nuovo
mezzo di finanziamento della società, un fenomeno finanziario
introdotto al fine di rendere competitivo e comparativo il nostro
ordinamento, uno strumento che per gli operatori del diritto presenta
notevoli spunti di riflessioni e che potrà trovare numerose
applicazioni nella prassi societaria.
*
Per una migliore comprensione del commento, questo è posto
in calce ai singoli articoli o gruppi di articoli del codice civile
novellato (riportati su sfondo crema).